1. Inleiding

2. Het belang van het kind

3. Belang van het Kind leidt tot een paradox

4. Rechtspsychologie in plaats van goede bedoelingen

5. Gelijkwaardig ouderschap

6. Zorgverdeling op basis van rationele argumenten

7. Echtscheiding is geen kinderbeschermingsmaatregel

8. Vereenvoudiging

1. Inleiding

Het Nederlandse familie- en jeugdrecht kampt met het probleem dat echtscheidingen vaak zeer conflictueus verlopen. De daarbij betrokken kinderen “komen in de knel”. Jaarlijks verliezen ongeveer 29.000 kinderen het contact met hun vader en met hun overige familie van vaders zijde [1]. Dit is de helft van de 59.000 kinderen die in een jaar een scheiding (formele scheiding, flitsscheiding, verbreking partnerschapsrelatie) van hun ouders meemaken. Cumulatief is van een half miljoen kinderen tot 18 jaar aldus het leven blijvend ontwricht, terwijl daarnaast ook honderdduizenden levens van ouders en andere familieleden blijvend ontwricht raken.

De wetswijzigingen die tot gezamenlijk ouderlijk gezag en omgangsrecht hebben geleid hebben hun doelstelling nog lang niet gerealiseerd. In een adviesaanvraag [2] merkte de Minister van Justitie op: “Ondanks deze ingrijpende wijzigingen die de afgelopen jaren zijn doorgevoerd blijkt de wetgeving op een aantal punten aanvullingen te behoeven”. [3]

De maatschappelijke schade, ook in termen van waarden en normen, is groot. Signalen in de vorm van leed, stress, arbeidsongeschiktheid en ontsporingen laten zien dat het om ernstige en grootschalige problematiek gaat waarop het familierecht het juiste antwoord nog niet gevonden lijkt te hebben.

Deze problematiek lijkt maatschappelijk als onaanvaardbaar te worden gezien, getuige de permanente stroom van overheidsinitiatieven [4] [5] gericht op verbetering van deze situatie. Bemiddeling is daarbij het parool. Meer en meer eist bemiddeling het primaat op als gedragsbeïnvloedend instrument. Het recht heet in die gedachtesfeer een “verlegenheidsoptie”[6] en door bemiddeling moeten problemen worden “gedejuridiseerd”. [7] [8]

Pleitbezorgers van gelijkwaardig ouderschap staan afwijzend tegen deze relativerende benadering. Enerzijds wordt de positie van de traditioneel verzorgende ouder met alle middelen rechtens gehandhaafd. Anderzijds echter wordt de aanspraak van de andere ouder op deelgenootschap in de zorg voor het kind juridisch gerelativeerd. De vrees lijkt gewettigd dat, als de valkuilen van het familierecht niet worden gedicht, bemiddeling te vaak slechts tot schijnsuccessen zal leiden.

Het familierecht slaagt vaak niet in zijn streven het gedrag van rechtzoekenden in een gewenste richting (“als elkaar respecterende ouders gescheiden verder gaan”) te beïnvloeden, maar dit rechtvaardigt nog niet het primaat van het recht dan maar uit te leveren. De betekenis van hulpverlening mag zeker niet onderschat worden, maar zolang de bemiddeling zich afspeelt tegen de achtergrond van een familierecht dat, als puntje bij paaltje komt, toch het juiste antwoord niet weet, dan zal bemiddeling nooit kunnen beantwoorden aan de hooggespannen verwachtingen die we er thans van hebben. Pas als het Recht adequate antwoorden op de problemen weet te geven zal er, paradoxaal genoeg, een minimaal beroep op behoeven te worden gedaan.

In dit artikel wordt aandacht gevraagd voor een vaak verlammend aspect van het huidige familierecht, te weten: de tirannie van het belang van het kind. Daaronder wordt verstaan: de in de rechtspraak gevoelde plicht om het belang van het kind, losgemaakt uit zijn context, centraal te stellen, waardoor een neerwaartse conflictspiraal in gang wordt gezet en oplossingen onbereikbaar worden die bij een structuralistische benadering binnen bereik hadden gelegen.

2. Het belang van het kind

Bij alle hedendaagse initiatieven twijfelt niemand er aan dat het belang van het kind centraal [9] gesteld moet worden, maar tegelijk weet niemand aan dat begrip een eenduidige invulling te geven.

Procedures over omgang, gezag en zorgdeling ontaarden in een twist over het belang van het kind, en “in het belang van het kind” verliezen jaarlijks tientallen duizenden kinderen ieder contact met een van hun ouders en verdere familie, wordt de diffamatie en verguizing door kinderen van een van hun ouders in rechte gehonoreerd, en worden gezinswaarden en -normen prijsgegeven. “In hun eigen belang” worden daarnaast jaarlijks vele honderden scheidingskinderen uit huis geplaatst, en wordt, als de ene (gescheiden) ouder het kind niet kan opvoeden, de vraag of de andere ouder daartoe in staat is zelfs niet gesteld.

“Het doorgeschoten familierecht richt zich niet meer op gezinnen maar op individuen. (…) Vaders doen er niet toe, kinderen zijn de dupe”.[10] Het belang van het kind domineert op een eigenzinnige manier het Familierecht.

3. Belang van het Kind leidt tot een paradox

Een structuralistische benadering

Uit de toon waarop we de echtscheidingsproblematiek vaak benaderen spreekt veelal een zeker dédain waarmee we de scheidende ouders verantwoordelijk stellen voor wat ze hun kinderen aandoen met hun wijze van scheiden.

Dit dédain is misplaatst omdat het voorbij gaat aan de wettelijke context waarin de scheidende ouders terecht komen, een context die zij zelf niet gemaakt hebben, en waarvoor de juridische discipline verantwoordelijkheid draagt. Vanuit structuralistisch oogpunt: het is de wettelijke en juridische context die hun kind van oogappel tot twistappel maakt.

Wat is het karakteristieke van die context en zou het ook anders kunnen? Dat vraagt om een benadering waarin ruimte is voor rechtspsychologische analyse. Met die invalshoek kan men de situatie waarin het familierecht scheidende ouders plaatst als volgt analyseren:

Prisoners dilemma

 In onderling vertrouwen samenwerken bij de verdere opvoeding van het kind zou voor alle drie de partijen – beide ouders en hun kind – het allerbeste zijn, daar twijfelt niemand aan. Maar de “andere” ouder zou wel eens de alleenheerschappij kunnen nastreven, en welke rechtszekerheid[11] heeft de ene ouder dan nog om zijn band met zijn kind te behouden? Is het dan niet veiliger om zelf maar voor die alleenheerschappij te gaan?

Hier tekent zich het beruchte prisoners dilemma af. Het helpt niet om de ouders te beleren elkaar te vertrouwen zolang daar geen rationele basis in de vorm van rechtshandhaving voor is. Alleen klassieke rechtszekerheid in de vorm van rechtshandhaving voor beide ouders verschaft een rationele basis voor vertrouwen. Hoe gaat het Familierecht hiermee om?

Het Nederlandse familie- en jeugdrecht kent een woelige geschiedenis. In het vorige decennium is het met een beroep op mensenrechtenverdragen drastisch gewijzigd, eerst op het gebied van omgang [12],[13] en toen dat de problemen niet oploste is het wettelijk gelijkwaardig ouderschap [14] zelfs ingevoerd. Toch wordt, alsof er wettelijk niets is veranderd, na echtscheiding nog altijd “in het belang van het kind” onderzocht aan wie van de ouders de zorg voor de kinderen moet worden toegewezen [15]. Voor ouders is dat bedreigend, want wie (de zorg voor) de kinderen niet krijgt toegewezen is overgeleverd aan de genade van de andere ouder. De rechtspraktijk heeft geen boodschap aan de vernedering van de ouder wiens ouderschap wordt uitgehold. “Het gaat immers niet om de ouder maar om de kinderen”. Als gladiatoren worden de ouders aldus de arena ingestuurd om elkaar tegen wil en dank te bestrijden, en ja, zodra de eerste tik is uitgedeeld, de eerste schram is opgelopen wordt het een strijd om te overleven als ouder.

Bovendien levert zo’n onderzoek naar de vraag aan wie het kind moet worden toegewezen geen grondslag voor een beslissing, want vaak moet men vaststellen dat beide ouders even geschikt zijn. De keuze berust dan op traditie of op pragmatisme en toegeeflijkheid van (meestal) de vader, die de gevoelens van vernedering verdringt en zijn laatste hoop vestigt op een “goede” omgangsregeling.

Met de toewijzing van het “hoofdverblijf” van de kinderen aan een van de ouders is de alleenheerschappij van die ouder een feit. De verhoudingen zijn dan vaak reeds uiterst gespannen geraakt. In die toestand wordt voor het vaststellen van een zorgdelings- of omgangsregeling ook weer onderzoek gedaan, waarbij ook weer het belang van het kind centraal heet te staan. Al met al ontstaat de uiterst cynische situatie dat bij echtscheiding tussen de ouders een oneigenlijk conflict om de kinderen wordt uitgelokt, waarna de “draagkracht en draaglast” van het kind wordt onderzocht om te zien in hoeverre het tegen dat conflict bestand is. Het is in deze surrealistische, door het belang van het kind opgeroepen situatie, dat de beslissingen worden genomen.

Kortom: het centraal stellen van het belang van het kind en op grond hiervan kiezen tussen de ouders speelt de ouders tegen elkaar uit. Het plaatst hen in een Prisoners dilemma en het leidt tot strijd tussen de ouders, uiteindelijk tot marginalisering of zelfs tot verlies van een der ouders, en dat is niet in het belang van het kind. Ziehier de Belang van het Kind-paradox: door het centraal stellen van het belang van het kind worden de ouders tot elkaars tegenstanders gemaakt, en dat is allerminst in het belang van het kind.

Just world hypothesis

Met het uitlokken van het oneigenlijke conflict tussen de ouders houdt het niet op; het uitprocederen van dit conflict onder de knoet van het belang van het kind leidt tot een verdere escalatie. Het belang van het kind wordt al snel geïdentificeerd met het belang van de ouder aan wie de dagelijkse zorg zal worden toevertrouwd, omdat het kind voor zijn “rust” aangewezen is op die ouder. Maar al te vaak leidt de uitgelokte oneigenlijke strijd om het kind tot wilde beschuldigingen, waarbij het meest alledaagse gedrag van kinderen reeds wordt gepresenteerd als een signaal van incest. Wat de in het defensief gedrongen ouder naar voren brengt tegen de aantijgingen wordt aangemerkt als eigen belang, want “het gaat niet om waarheidsvinding, het gaat om het wantrouwen tussen de ouders dat uit die beschuldigingen spreekt”. Waarheidsvinding en rehabilitatie is het niet relevante eigenbelang van de beschuldigde ouder, dat moet wijken voor het belang van het kind, te weten rust in het gezin van de “verzorgende” ouder, reden waarom de omgang wordt opgeschort of zelfs ontzegd.

Voor de stelling dat hiermee rust voor het kind zou ontstaan moet men wel een zeer gekunstelde definitie van het begrip ‘rust’ hanteren. Het is een illusie te denken dat met het ontzeggen van bijvoorbeeld de omgang de rust weerkeert. Het in het gelijk stellen van de verzorgende ouder plaatst diezelfde ouder voor de morele noodzaak tot rationalisatie van het onverdiende gelijk, een verschijnsel dat in de rechtspsychologie bekend staat als het zogenaamde “just world hypothesis”-effect [16]. De onverdiend in het gelijk gestelde ouder ontwikkelt een waanvoorstelling van de realiteit en gaat zelfs geloven in de gegrondheid van de valse beschuldigingen tegen de andere ouder en in de eigen morele superioriteit want “de wereld kan niet zo in elkaar zitten dat morele superioriteit niet beloond wordt en inferioriteit niet wordt bestraft.”

Daarmee wordt de ontzegging van de omgang, bedoeld om een eind te maken aan de strijd om het kind, het startsein voor de ontwikkeling van het beruchte ouderverstotingssyndroom [17], een vorm van psychische en morele verminking van het kind. Het kind ontwikkelt onder invloed van indoctrinatie door de ouder aan wie het is toegewezen een schil waarbinnen de inferioriteit van de andere ouder een realiteit lijkt, en op grond waarvan het kind die andere ouder actief verstoot. Gardner wijst op de omkeerbaarheid van het proces.

Ook in dit stadium van de besluitvorming zien we hoe paradoxaal het belang van het kind als beslissingscriterium in het Familie- en Jeugdrecht kan uitpakken.

De tirannie van het Belang van het Kind

Als gevolg van de bovenbeschreven mechanismen ontaarden procedures over gezag, omgang en zorgverdeling – in wezen een kwestie van agenda’s vergelijken - steeds in een twist over het belang van het kind.

Recentelijk betoogde Bullens[18] dat als het conflict op partnerniveau ligt “het a a-priori verrichten van uitgebreid psychologisch onderzoek bij het kind […] niet echt noodzakelijk is”. Dit inzicht wordt van harte onderschreven, maar de (moraliserende) boodschap dat het onderzoek zich zou moeten richten op de ouders die “in onvoldoende mate hun verantwoordelijkheid nemen om de ontwikkelingsbelangen van hun kinderen zo goed mogelijk te behartigen” lost in wezen niets op. Ook al nemen we ons deze boodschap ter harte, nog steeds zullen dan procedures blijven ontaarden in een twist over het belang van het kind. Dat zal het geval blijven zolang voorbij gegaan wordt aan de rechtspsychologische mechanismen (prisoners dilemma, just world hypothesis) die ouders provoceren om elkaar te beschuldigen. Deze fundamentele mechanismen komen pas in beeld als we de materie op een structuralistisch niveau benaderen: Niet de ouders, maar de wet en de rechtspleging moeten in analyse.

Niettemin is het een welkome observatie van Bullens, vooral waar hij zijn artikel besluit met de (overigens te heteronome) opmerking dat “het oplossen van het conflict op partnerniveau centraal [zal] dienen te staan, omdat dit pas echt in het belang van het kind is”. Met dit gevoel voor paradox zouden we eindelijk eens kunnen ontsnappen aan de tirannie van het belang van het kind waaraan art. 3 IVRK ons schijnt te willen onderwerpen, en die, ook los van het IVRK, al decennia lang ons in zijn greep gevangen houdt.

De kiem van deze tirannieke ontwikkeling is wellicht beginsel 2 van de Verklaring van de rechten van het kind[19] uit 1959: “Het kind moet bijzondere bescherming genieten en moet krachtens wet of langs andere wegen gelegenheid en faciliteiten krijgen om zich lichamelijk, geestelijk, zedelijk, intellectueel en maatschappelijk te ontwikkelen op een gezonde en normale wijze en in omstandigheden van vrijheid en waardigheid. Bij het vaststellen van wetten met dit oogmerk moet het hoogste belang van het kind de voornaamste overweging zijn”. (Let op de twee superlatieven “hoogste” en “voornaamste” in de laatste volzin).

De laatste volzin is een eigen leven gaan leiden, met dien verstande dat het superlatief “hoogste” geleidelijk is verwaterd. We vinden de gedachte in iets andere gedaante terug bij de Commissie Wiarda[20]: “Het jeugdbeschermingsrecht is er in het belang van het kind […]. De commissie stelt voor dit uitgangspunt in de wet tot uitdrukking te brengen door de bepalingen die betrekking hebben op het kind te laten voorafgaan door één algemene bepaling, dat alle beslissingen ten aanzien van het kind slechts dan mogen worden genomen, indien deze in zijn belang zijn. Bij die beslissing zal natuurlijk, indien het kind deel uitmaakt van een gezin, ook rekening moeten worden gehouden met het belang van het gehele gezin.” Inmiddels is dit beginsel neergelegd, zoals we weten, in artikel 3 IVRK. De eerste volzin in lid 1, de tweede volzin in lid 2.

Heeft de Commissie Wiarda ons in 1971 aan een tirannie van het belang van het kind willen onderwerpen? Gelet op de integrerende formulering van de tweede volzin lijkt dat geenszins de bedoeling van de Commissie geweest. In literatuur en rechtspraak komen we echter steeds een oppositie tegen van het belang van het kind tegenover het belang van de niet verzorgende ouder.

De observatie van Bullens over wat pas ècht in het belang van het kind is – “het oplossen van het conflict op partnerniveau” of liever: vrede tussen zijn ouders - moet dan ook van harte worden verwelkomd. Om tot een oplossing te geraken zou de door Bullens aangegeven lijn echter doorgetrokken moeten worden. Als het conflict op partnerniveau ligt is inderdaad “het a a-priori verrichten van uitgebreid psychologisch onderzoek bij het kind […] niet echt noodzakelijk”. Moet het onderzoek zich richten op de ouders die “in onvoldoende mate hun verantwoordelijkheid nemen om de ontwikkelingsbelangen van hun kinderen zo goed mogelijk te behartigen”?

Die vraag zou beter anders gesteld kunnen worden, ontdaan van moralistisch dédain, n.l.: “Hoe komt het dat er op partnerniveau een conflict uitbreekt?” en het antwoord is: “Omdat het Recht hun kind van oogappel tot twistappel maakt”. De aandacht moet zich noch op het kindniveau, noch op ouderniveau richten, maar op een structuralistisch niveau. Die twist is te voorkomen door het geschil over de zorgverdeling te beslechten op basis van rechtszekerheid, van gelijkwaardig ouderschap en gebruik makend van rationele argumenten zoals agendakwesties, geografische afstanden en de verantwoordelijkheid daarvoor, niet op basis van subjectieve stellingen over het belang van het kind. Het “voorkómen” van een conflict op partnerniveau, dat is “pas ècht in het belang van het kind”.

4. Rechtspsychologie in plaats van goede bedoelingen

Het heersende familierechtelijk denken gaat helaas gebukt onder de tirannie van het belang van het kind en voelt zich, in elk geval in laatste instantie, verplicht niet de vrede van het uiteenvallend gezinssysteem, maar het geïsoleerde belang van het kind centraal te stellen. Het familierecht moet het doen met de goede bedoelingen van de rechtsplegers met betrekking tot het belang van het kind; het heeft geen eigen rechtsfilosofisch fundament. Het familierecht, bedoeld om bij echtscheiding een rechtsorde te creëren waarin mensenrechten en fundamentele vrijheden kunnen gedijen en waarin het doorgeven van waarden en normen aan een nieuwe generatie wordt beschermd, mist centrale beginselen die daarop gericht zijn.

Op basis van rechtspsychologische concepten zouden wetgeving en rechtspraak moeten inspelen op de wetmatigheden van menselijk gedrag van procespartijen zoals hiervoor globaal geschetst, vrij van moralistisch dédain, bevrijd van de tirannie van het belang van het kind. Alleen dan kunnen partijautonomie, de persoonlijke levenssfeer van partijen en de integriteit van hun ouderschap intact gelaten worden. Non-coöperatief gedrag moet zich keren – zo wist reeds Salomo - tegen degene die zich non-coöperatief gedraagt.

5. Gelijkwaardig ouderschap

De Nederlandse wetgever heeft in 1998 af willen rekenen met de polariserende alles-of-niets-benadering van eenhoofdig ouderlijk gezag na echtscheiding, en gekozen voor gelijkwaardig ouderschap: gezamenlijk ouderlijk gezag [21]. Als dat zou worden beschermd en gehandhaafd zouden ouders niet uitgelokt worden te strijden om de kinderen.

Maar met de juridische constructie “hoofdverblijf van het kind [22]” wordt de oude ongelijkwaardigheid in stand gehouden, waardoor de polariserende werking van het echtscheidingsrecht in stand blijft. “Het gaat niet om de ouders, het gaat om het belang van het kind”, zo luidt het dogma.

6. Zorgverdeling op basis van rationele argumenten

Voor de zorgverdeling na echtscheiding zijn alleen zaken van belang als de werktijden van vader en van moeder, de schooltijden van het kind, geografische afstanden en eventueel een verdeling van enkele taken. Als iedereen weet dat dit uiteindelijk de exclusieve beslissende factoren voor de rechter zullen zijn, kan de mediator het bemiddelingsproces zuiver houden, ontdaan van machtsspelletjes.

Bij verschil van mening moeten er knopen worden doorgehakt op basis van gelijkheid en gelijkwaardigheid van de ouders, op basis van formele regels, niet op basis van het belang van het kind, want een onderzoek daarnaar leidt alleen maar tot een twist over het belang van het kind en is dan ook een ongerechtvaardigde inbreuk op het privé- en gezinsleven, met desastreuze gevolgen.

De rechter zou geen kennis moeten nemen van beschuldigingen van mishandeling, incest of psychische stoornis. Die onderwerpen horen bij de kinderrechter thuis in een generieke kinderbeschermingsmaatregel (OTS, Uithuisplaatsing, ontheffing van c.q. ontzetting uit het ouderlijk gezag).

Bij verandering van omstandigheden (zoals verhuizing van een van de ouders) moet het criterium zijn aan wie de verandering is toe te rekenen. Emotionele argumenten behoren geen rol te spelen bij de juridische vaststelling en bij de handhaving van wat is vastgesteld. Die emoties moeten niet ontkend of genegeerd worden, maar moeten buiten het juridisch kader worden gekanaliseerd.

Onttrekking aan de zorgdelingsregeling door de ene of door de andere ouder moet op dezelfde manier worden vervolgd als onttrekking aan het gezag: met parate en directe executiemiddelen (sterke arm van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst, strafbaarstelling). Kortom: verdeling van de zorg behoort deel uit te maken van de ook na scheiding voortdurende onschendbaarheid, integriteit van het ouderschap.

Het vergt strikte juridische discipline om het proces of de bemiddeling niet te laten ontaarden in een twist over het belang van het kind. Niet voor niets is het een klassieke kerntaak van het recht: het door regulering en garantie van rechtszekerheid voorkomen van een oeverloze twist over belangen.

7. Echtscheiding is geen kinderbeschermingsmaatregel

Echtscheiding is geen kinderbeschermingsmaatregel. Toch wordt bij echtscheiding al snel de Raad voor de Kinderbescherming ingeschakeld, zogenaamd om het kind te beschermen tegen het conflict van de ouders. Dat is niet zuiver. Het conflict van de ouders over de kinderen is niet een authentiek conflict, maar het gevolg van die niet-zuivere benadering. Bovendien is het discriminerend. Bij echtscheiding leggen we blijkbaar heel andere maatstaven aan dan tijdens huwelijk. Immers, ook onder gehuwden zal het wel eens voorkomen dat een goede onderlinge verstandhouding ver te zoeken is. Het is in die gevallen ook niet aan de Raad voor de Kinderbescherming om buiten een kinderbeschermingsmaatregel om in te breken in het gezag van de ouders, of zelfs aan een van de ouders ieder contact met het kind te ontzeggen.

De omgangs-ontzeggingsgronden (de term omgang moet gereserveerd worden voor anderen dan de ouders) moeten daarom uit de scheidingswet. En de Raad voor de Kinderbescherming moet uit de scheidingsrechtszaal verdwijnen. Ontneming of uitholling van het gezag mag alleen aan de orde zijn als zich een grond zou voordoen voor ontzetting uit het ouderlijk gezag. Dat is de zwaarste kinderbeschermingsmaatregel, opgelegd door een rechter in een heel speciale procedure die niets met de echtscheidings- of omgangsprocedure te maken heeft, omkleed met strikte rechtswaarborgen. De echtscheidings- of omgangsprocedure mag niet als verkapte ontzettingsprocedure werken.

8. Vereenvoudiging

Het huidige Familie- en Jeugdrecht is verstoken van rechtspsychologische aandacht. Het centraal stellen van het belang van het kind leidt tot langdurige, kostbare procedures die zeer schadelijk zijn, met name voor het kind. Een geschil om een omgangsregeling leidt niet zelden tot een procedure van vier tot vijf jaar, waarin het kind uiteindelijk psychisch en moreel verminkt raakt. Daar blijft het echter niet bij. Het Familie- en Jeugdrecht ontwricht het leven van rechtzoekenden, hetgeen weer hoge secundaire kosten met zich brengt. Verwacht mag worden dat rechtspsychologisch onderzoek en toepassing van de resultaten zal leiden tot kortere en doelmatiger procedures.

Mr.Ir. P.J.A. Prinsen, advocaat.